Vanaf 1 augustus 2022 is het voor werkgevers in principe niet meer toegestaan om nevenwerkzaamheden van werknemers te verbieden. Wilt u zich op deze verandering voorbereiden, dan moet u weten wat de huidige regels zijn en wat het toekomstige verbod op een verbod van nevenwerkzaamheden precies inhoudt. Het is goed om u te realiseren dat u nu al rekening kunt houden met de wijzigingen die in het verschiet liggen.
Als u merkt dat uw werknemer behalve bij uw organisatie ook bij een andere werkgever aan de slag is, is hij bezig met nevenwerkzaamheden. De meeste werkgevers willen dat liever niet. Zeker niet als er een risico bestaat op een te hoge werkbelasting. Dan ligt al snel het gevaar van uitval op de loer.
Bij een ziekmelding van de werknemer kan bovendien de vraag rijzen wat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is en met name ook wie van de twee werkgevers verantwoordelijk is voor de re-integratie. En als de werknemer bij een concurrent werkt, is het niet vreemd dat de angst bestaat dat hij bedrijfsgeheimen deelt of zelfs relaties bij de andere werkgever onderbrengt.
Beding in arbeidsovereenkomst
Veel werkgevers kiezen er daarom voor een nevenarbeidbeding af te spreken (ook wel: nevenwerkzaamhedenbeding of nevenwerkbeding). Het nevenarbeidbeding houdt kort samengevat een verbod in voor een werknemer om zijn heil ook ergens anders te zoeken.
Voor de duidelijkheid is het verstandig zo’n nevenarbeidbeding schriftelijk op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Soms staat het in een cao of personeelsreglement.
Wat staat er in de wet?
Waar veel werkgevers en werknemers zich niet bewust van zijn, is dat een werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, dit nevenwerk op basis van artikel 5.15 van de Arbeidstijdenwet uit eigen beweging tijdig moet melden aan zijn werkgevers. Dit moet zorgen voor naleving van de regels voor werktijden en rusttijden. Het fenomeen nevenarbeidbeding staat momenteel echter niet omschreven in de wet.
Regels op basis van uitspraken rechters
De huidige voorschriften voor het nevenarbeidbeding zijn gebaseerd op uitspraken van rechters. Rechters oordelen vaak dat een werknemer een verbod op nevenwerkzaamheden moet naleven.
Zo leidt het niet melden van nevenwerkzaamheden nogal eens tot een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Dat was ook het geval in een situatie waarbij een werknemer een nieuwe klant een aanbieding deed om op een zaterdag de vloerverwarmingswerkzaamheden tegen een lager tarief dan dat van zijn werkgever te verrichten.
Zelfs in een situatie waar een nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst van een werknemer ontbrak, vond de rechter een ontslag op staande voet terecht. De werknemer had in ernstige mate het vertrouwen geschaad van zijn werkgever door nevenwerkzaamheden te verrichten onder werktijd.
Hij deed dit door bedrijfsmiddelen en vertrouwelijke bedrijfsinformatie te gebruiken van de werkgever. Ook woog mee dat de werknemer heimelijk en zonder noodzaak gebruikmaakte van een USB-stick van de werkgever waarop hij vertrouwelijke bedrijfsinformatie zette.
Consequenties van overtreden beding
Regelmatig leidt het overtreden van een verbod op nevenwerkzaamheden tot het betalen van een boete door de werknemer. Ook wordt nogal eens bepaald dat een werkgever een eerder gegeven toestemming tot het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden mag intrekken.
Een enkele keer heeft een rechter het verrichten van concurrerende werkzaamheden buiten werktijd als onrechtmatige daad van de werknemer aangemerkt. In die gevallen ontbrak een duidelijk nevenwerkzaamhedenbeding. Al met al heeft het overtreden van een verbod op nevenwerkzaamheden voor werknemers vaak behoorlijke consequenties.
EU-richtlijn wijzigt regels voor nevenwerk
Uiterlijk op 1 augustus 2022 moet de ‘EU-richtlijn 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie’ worden verwerkt in de Nederlandse wetgeving. Deze Europese richtlijn heeft tot doel de arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren door transparantere en beter voorspelbare arbeidsvoorwaarden te bevorderen en gelijktijdig te zorgen voor aanpassingsvermogen op de arbeidsmarkt.
Eén van de onderdelen van de richtlijn houdt in dat het een werkgever in principe niet meer is toegestaan de werknemer te belemmeren om buiten het werkrooster te gaan werken voor een ander. Dit verbod op het verbod op nevenwerkzaamheden wordt opgenomen in een nieuw wetsartikel: artikel 653a van Burgerlijk Wetboek 7.
Het impliceert dat een dergelijk verbod helemaal niet meer is toegestaan. Maar het ligt genuanceerder. Als u als werkgever een ‘rechtvaardigingsgrond’ heeft, mag het afspreken van een nevenarbeidbeding namelijk nog wel. Zonder zo’n grond is het beding nietig.
Rechtvaardigingsgronden voor verbod nevenarbeid
In de richtlijn worden voorbeelden van rechtvaardigingsgronden voor een verbod op nevenwerkzaamheden genoemd:
- de bescherming van de gezondheid en veiligheid van werknemers;
- de bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie;
- de integriteit van overheidsdiensten;
- het vermijden van belangenconflicten.
Deze opsomming is niet uitputtend. U moet nevenwerkzaamheden ook kunnen verbieden met bijvoorbeeld een beroep op de Arbeidstijdenwet.
In de Wet bescherming bedrijfsgeheimen is overigens al een bescherming van één van de objectieve rechtvaardigingsgronden (de bescherming van bedrijfsinformatie) te vinden. Zeker als u ook al een geheimhoudingsbeding bent overeengekomen, is het de vraag of een beroep op enkel die grond stand zal houden.
Achteraf toetsing van rechtvaardiging
In de praktijk maken werkgevers ook nu al vaak gebruik van een nevenarbeidbeding waarin staat dat de werkgever toestemming kan geven voor het verrichten van arbeid voor een ander. Het niet geven van toestemming is vanaf 1 augustus 2022 alleen nog toegestaan als u daarvoor een beroep kunt doen op een rechtvaardigingsgrond.
In het nevenarbeidbeding hoeft u niet op te nemen wat de rechtvaardiging inhoudt. Per situatie zal dus een toetsing achteraf plaatsvinden. Enerzijds brengt dat mogelijk uitvoeringsproblemen en zelfs conflicten met zich mee. Anderzijds is het vooraf simpelweg niet altijd duidelijk welke rechtvaardigingsgrond er bestaat. Daarop vastpinnen lijkt dan ook niet voor de hand te liggen. De grond kan bovendien met de tijd veranderen.
Oordeel kantonrechter kan nodig zijn
In de regel staat het u straks niet meer vrij om een werknemer te verbieden elders aan het werk te zijn. Dat is alleen anders als u een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft. Het is niet noodzakelijk dat het nevenarbeidbeding zelf die rechtvaardigingsgrond bevat.
Als u een beroep wilt doen op het beding, zult u alsnog de objectieve reden van de rechtvaardiging moeten geven. Slaagt u daar niet in, dan is het beding nietig en komt u daarop dus geen beroep toe. Omdat het niet nodig is dat het beding zelf de rechtvaardiging van een objectieve reden bevat, kunnen de huidige nevenarbeidbedingen (waarin geen rechtvaardiging is opgenomen) in stand blijven.
Vanaf de ingangsdatum van de nieuwe wet is een nevenarbeidbeding waarvoor u geen objectieve rechtvaardiging kunt geven, nietig. Dit geldt voor bedingen in zowel bestaande als nog te sluiten (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Een werknemer die het niet eens is met door u gegeven objectieve rechtvaardiging, moet daarvoor naar de kantonrechter.
Vermelding rechtvaardigingsgrond is niet verplicht
Volgens de Raad voor de rechtspraak zou het voor de doelmatigheid van de nieuwe regels goed zijn als u als werkgever de reden van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden wél zou moeten vermelden in het nevenarbeidbeding. Deze motiveringsplicht zou dan te vergelijken zijn met de verplichte omschrijving van de zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen in concurrentiebedingen in tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Los van het feit dat het risico op conflicten ook bij deze plicht zou blijven bestaan, is inmiddels echter duidelijk dat u niet verplicht wordt om de rechtvaardigingsgrond in het beding op te nemen.
Toekomstbestendig nevenarbeidbeding
Door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat het verrichten van nevenarbeid wel is toegestaan als u daar vooraf schriftelijk toestemming voor geeft, laat u ruimte over voor een gesprek. En belangrijker nog, daarmee blijft het beding, zoals het er nu naar uitziet, voorlopig toekomstbestendig.
Maar nogmaals: het is wel belangrijk een objectieve rechtvaardigingsgrond te hebben voor het intrekken van de toestemming of het in beginsel al beperken van arbeid voor anderen.